Las claves del Estatuto de Aguas en el borrador de nueva Constitución

Los principales artículos
del Estatuto del Agua

• En el borrador de la nueva carta magna, el Estatuto Constitucional de las Aguas está compuesto por 15 artículos.
• El artículo 1°, indica que “el Estado debe proteger las aguas, en todos sus estados y fases, y su ciclo hidrológico. El agua es esencial para la vida y el ejercicio de los derechos humanos y de la Naturaleza. Siempre prevalecerá el ejercicio del derecho humano al agua, el saneamiento y el equilibrio de los ecosistemas. La ley determinará los demás usos”.
• El artículo 2° señala que el Estado “velará por un uso razonable de las aguas. Las autorizaciones de uso de agua serán otorgadas por la Agencia Nacional de Aguas, de carácter incomerciable, concedidas basándose en la disponibilidad efectiva de las aguas, y obligarán al titular al uso que justifica su otorgamiento”.
• El artículo 3° define que “el Estado asegurará un sistema de gobernanza de las aguas participativo y descentralizado, a través del manejo integrado de cuencas, y siendo la cuenca hidrográfica la unidad mínima de gestión. Los Consejos de Cuenca serán los responsables de la administración de las aguas, sin perjuicio de la supervigilancia y demás atribuciones de la Agencia Nacional de las Aguas y otras instituciones competentes. La ley regulará las atribuciones, funcionamiento y composición de los Consejos. Esta deberá considerar, a lo menos, la presencia de los titulares de autorizaciones de aguas, la sociedad civil y las entidades territoriales con presencia en la respectiva cuenca, velando que ningún actor pueda alcanzar el control por sí solo. Los Consejos podrán coordinarse y asociarse cuando sea pertinente. En aquellos casos en que no se constituya un Consejo, la administración será determinada por la Agencia Nacional de Agua”.
• El artículo 4° decreta que “la Constitución reconoce a los pueblos y naciones indígenas el uso tradicional de las aguas situadas en autonomías territoriales indígenas o territorios indígenas. Es deber del Estado garantizar su protección, integridad y abastecimiento, en conformidad a la Constitución y la ley”.
• El artículo 5° señala que “el Estado deberá promover y proteger la gestión comunitaria de agua potable y saneamiento, especialmente en áreas y territorios rurales y extremos, en conformidad a la ley”.
• Otra norma que también se refiere a este recurso es el artículo 12° A del Capítulo 5, que indica que el agua es un bien común natural, lo que implica que “Entre estos bienes, son inapropiables el agua en todos sus estados”

ACTUAL CONSTITUCIÓN

La única referencia a materias de agua en la Constitución del 80 está en el Capítulo 3°, artículo 19°, número 24 último inciso, que establece la propiedad del agua, e indica que “los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.
Según la abogada Paula Elías, socia de Elías Abogados y experta en recursos hídricos, “lo que protege la Constitución y lo que permite este texto es que el agua sea comerciable”. Un derecho de aprovechamiento que se inscribe en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces.
El abogado de Moraga y Cía y exsubsecretario de Medio Ambiente, Jorge Canals, afirma que el Estatuto Constitucional del Agua del borrador constitucional, “es un cambio de paradigma profundo, no hay comparación entre uno y otro, porque en la Constitución actual, la única referencia que se hace al agua es al derecho de propiedad sobre el título de aprovechamiento de particulares, que era la manera de estabilizar estas autorizaciones y de robustecer estos derechos de aprovechamiento con la garantía de la propiedad”.

“El borrador va a significar necesariamente que el Código de Aguas tenga que ser reemplazado por una nueva ley, cuestión sumamente compleja”.
Matías Desmadryl, abogado Philippi, Prietocarrioza Ferrero DU & Uria

“El cambio de paradigma es tan importante que va a terminar siendo contradictorio el Código con la Constitución. A la larga son dos textos que no van a poder cohabitar”.
Jorge Canals, abogado Moraga Y CÍA

“El borrador choca de manera clara con el Código de Aguas, que establece el funcionamiento de los derechos de aprovechamiento y todas las normas respecto a usos, limitaciones y otros”.
Paula Elías, Socia De Elías Abogados

El futuro de los derechos de aprovechamiento
de agua y las dudas sobre su implementación

Expertos alertan que el cambio de paradigma en otorgamiento de derechos de agua choca con algunas normas del Código de Aguas recientemente modificado.

Uno de los temas que más preocupa a los abogados expertos en temas de medio ambiente y agua es el paso del derecho de propiedad del agua a la autorización administrativa del uso del recurso hídrico, lo que entraría en choque con el Código de Aguas.

El abogado de Moraga y Cía y exsubsecretario de Medio Ambiente, Jorge Canals, afirma que “lo que tenemos ahora es un estatuto constitucional que regula minuciosamente el uso del agua desde el punto de vista de su calidad como bien común, es decir, inapropiable, la establece como un derecho fundamental y determina la prioridad del uso por sobre los otros usos productivos”.

De acuerdo al abogado de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría, Matías Desmadryl, “el borrador va más allá en cuestiones que normalmente son materia de leyes, al fijar la naturaleza jurídica del agua, los títulos que permiten el uso del agua y qué organismos del Estado administrarán el agua”.

Diferencias, que para ambos

desencadenarían inevitablemente que el actual Código de Aguas -modificado recientemente, tras 11 años de trámite- deba cambiarse.

“Con lo que estábamos acostumbrados a nuestra regulación y forma de administrar el agua, el borrador va a significar necesariamente que el Código de Aguas tenga que ser reemplazado por una nueva ley, cuestión que es sumamente compleja”, sostiene Desmadryl.

Canals señala que este cambio de paradigma “es tan importante que va a terminar siendo contradictorio el Código con la Constitución. A la larga son dos textos que no van a poder cohabitar, lo que no permitirá que este Código continúe con la esencia que ha tenido hasta ahora”.

Los artículos “en choque”

La abogada Paula Elías, socia de Elías Abogados, explica que el borrador “choca de manera clara con el Código de Aguas, que establece el funcionamiento de los derechos de aprovechamiento y todas las normas que contempla el Código respecto a usos, limitaciones y otros”.

Señala que dentro de los artículos “en choque”, está el 12° A del borrador constitucional con el 5° del Código de Aguas. Este último establece que “los derechos de aprovechamiento que se otorguen sobre aguas reservadas podrán transferirse, siempre que se mantenga el uso para el cual fueron originariamente concedidos y las transferencias sean informadas a la Dirección General de Aguas (DGA)”. Este artículo no podría aplicarse, porque el borrador, al establecer que el agua es inapropiable, “es incompatible con el régimen actual, ya que implica que estos bienes son incomerciables e intransferibles, por lo que sobre ellos no se puede disponer”, afirma.

Señala, además, que la creación de la Agencia Nacional del Agua y sus atribuciones para otorgar autorizaciones de uso tendría su equivalencia hoy en el Código de Aguas en el Libro tercero, Título II “De la Dirección General de Aguas”, que establece que este es el organismo que está a cargo del “otorgamiento de los derechos de aprovechamiento de aguas”.

La abogada agrega que los Consejos de Cuencas tendrían su correlato “en la función que actualmente ejercen las juntas de vigilancia”, descritas en el artículo 263° del texto legislativo sobre las aguas.

Derechos de agua vigentes

En relación a esto último, los expertos concuerdan que son dos materias las que deben ser analizadas a cabalidad por el mayor cambio que representan: qué implica que el recurso hídrico sea catalogado como un bien común natural y qué ocurrirá con los derechos de aprovechamiento de las aguas vigentes.

Sobre el primer punto, el hecho de que al agua se le otorgue esta categoría de bien común natural -a diferencia de la que rige hoy donde es un bien nacional de uso público- “implica que se otorgarían únicamente autorizaciones de uso, que son incomerciables, inapropiables y revocables”, indica Elías.

Canals dice que “definir el agua como un bien común natural tiene implicancias respecto a su uso, cambia el modelo de regulación de su uso para privados, por ejemplo, al tener que pasar de derechos de aprovechamiento a autorizaciones administrativas temporales”.

Esto significa, explica Desmadryl, que los actuales derechos de aprovechamiento que rigen para el recurso hídrico dejarían de existir, y en su lugar habrá autorizaciones administrativas de uso por un tiempo determinado, a cargo de la Agencia Nacional de Aguas. “En toda nuestra historia, desde el siglo 19 en adelante, los derechos de agua que se inscribían en el Conservador de Bienes Raíces se podían transferir, heredar e hipotecar. Ahora, una simple autorización administrativa no va a hacer posible ningún tipo de acto comercial y su titular no va a tener la posibilidad de disponer jurídicamente de este título sobre el cual no hay propiedad”, agrega.

No obstante, uno de los aspectos que no cuenta con total certeza es cómo se van a desarrollar en la práctica estas autorizaciones.

“En este punto no queda claro si es que se pretende partir de cero, o se van a transformar todos los derechos de aprovechamiento en autorizaciones, pero indudablemente van a ser necesarias nuevas leyes para ello”, indica Canals.

Normas transitorias

En el primer informe de la Comisión de Normas Transitorias presentado al Pleno -compuesto por 56 normas-, tres eran sobre aguas. Sin embargo, tras la votación del jueves pasado, el Pleno rechazó las tres, las que volvieron a la Comisión para ser reformuladas.
En el detalle, el artículo 36° determinaba que “en un plazo de seis meses, el Presidente de la República deberá enviar un proyecto de ley para la instalación de la Agencia Nacional de Aguas y los consejos de cuenca”.
El artículo 37° indicaba que “con la entrada en vigencia de la Constitución todos los derechos de aprovechamiento de aguas otorgados con anterioridad se considerarán, para todos los efectos legales, autorizaciones de uso de agua (…)”.
El artículo 38° señalaba que “la Dirección General de Aguas o la Agencia Nacional de Aguas, según corresponda, de manera gradual, progresiva y con sentido de urgencia, realizará el proceso de redistribución de los caudales de las cuencas”.
Si bien no es posible saber cuál será su nueva redacción, el abogado Jorge Canals indica que no todo estaría zanjado con estas normas, ya que “todos los servicios públicos deben ser aprobados por ley, donde también jugarán un papel los Tribunales de Justicia y las Cortes de Apelaciones para la aplicabilidad de algunas normas”.